Em artigo publicado recentemente no jornal Valor Econômico, o professor e pesquisador do Cepesp Gustavo Andrey Fernandes defendeu a necessidade de mudanças na legislação brasileira de licitações.
Escrito em parceria com o professor Guilherme Jardim Jurksaitis, coordenador do curso de direito administrativo da Sociedade Brasileira de Direito Público, o texto defende que “soluções simples do ponto de vista técnico” poderiam aumentar a competitividade dos processos licitatórios.
Leia o artigo na íntegra abaixo ou no site do Valor.
A miopia econômica da legislação de licitações
Uma das leis fundamentais da economia diz que quanto maior for a competição entre os fornecedores, melhor é o negócio para o comprador. Influenciada por essa regra, a legislação brasileira de licitações sempre proclamou fomentar a competitividade, entendendo-a como uma condição essencial para que o Estado alcance o melhor negócio.
Esse espírito chegou ao ápice com a instituição do pregão, permitindo a disputa aberta de preços entre os licitantes e a inversão de fases – primeiro o preço, depois a habilitação -, buscando maior celeridade no processo de contratação. Seu sucesso é inegável: o pregão ganhou a administração pública nacional e a inversão de fases passou a valer também para as concessões, virando regra agora no Regime Diferenciado de Contratações – RDC.
Não obstante, apesar dos resultados positivos, não passa ainda de mero discurso a ampla competitividade nos certames, pretendida pela Lei Geral de Licitações, a Lei nº 8.666/93.
Tomando, por exemplo, os municípios da Região Metropolitana de São Paulo, sem a capital, cujas dimensões econômicas são singulares, 68,80% de todos os procedimentos licitatórios foram realizados praticamente sem competição, ou seja, ou por compra direta ou ainda por convite, modalidade em que a administração escolhe os competidores. Apenas 26,96% das aquisições de bens e serviços foram por meio de pregão.
A realidade dos municípios da região metropolitana de São Paulo – RMSP, porém, é heterogênea. Desagregando os dados, nas cidades de grande porte, como Guarulhos, Santo André, Osasco e Mauá, o uso do pregão ultrapassa 50% do total. Já em pequenas cidades como Itapevi, Ribeirão Pires, Franco da Rocha, Juquitiba, a participação cai para menos de 20%. Em regra, quão menor o município, menor também a disputa.
É evidente, pela própria lógica do procedimento, que a compra direta de um fornecedor ou por meio de convite, em que geralmente há apenas três competidores, tendem a reduzir menos o preço pago do que um pregão eletrônico, no qual, em tese, todas as empresas no território nacional podem participar. Em outras palavras, a despeito dos avanços, pouco foi feito para expandir a dimensão do mercado público, de modo a aumentar o interesse da iniciativa privada, atraindo novos atores e acirrando a concorrência entre eles.
Não obstante, em quase 50% dos municípios brasileiros, o governo é responsável pela produção de aproximadamente 25% do PIB local, de acordo com dados do IBGE. Na média, quanto menor é a renda per capita municipal, mais relevante se torna o setor público na atividade econômica.
A realidade brasileira, de dependência da economia local das ações estatais, possui profundas implicações para a própria funcionalidade da administração. Uma economia atrofiada reduz o potencial de competitividade de qualquer processo licitatório, especialmente quando realizado por pequenas prefeituras. A análise dos dados de compras públicas na RMSP mostra claramente isso, pois, embora façam parte do principal polo econômico do Brasil, os sintomas da baixa competitividade já são sentidos.
Nessa direção, a estrutura federativa brasileira é determinante, pois, apesar de o setor público possuir uma enorme participação na produção de riquezas nacionais, sua posição de grande comprador é enfraquecida pela grande descentralização, existindo inúmeros entes federativos cuja viabilidade econômica é altamente discutível.
Esse cenário, contudo, não se dá apenas no âmbito municipal. Por exemplo, no setor dos transportes sobre trilhos, especialmente no caso do metrô, há também uma situação clara de falta de competitividade.
Em virtude da opção do legislador de delegar a responsabilidade pela expansão e manutenção dos serviços aos Estados federados, perdeu-se a capacidade de a administração pública nacional barganhar por melhores negócios, tendo como trunfo a encomenda de uma quantidade maior de trens para atender não a um único estado ou cidade, mas a um conjunto deles Brasil afora. Atualmente, cada estado realiza sua própria licitação para adquirir um número infinitamente inferior de trens, perdendo justamente o seu poder de barganha.
O diagnóstico que está por trás desse exemplo vale para qualquer aquisição feita pelo poder público. Essa distorção não se deve apenas à descentralização federativa, irracional do ponto de vista econômico, mas também na crença da legislação brasileira de licitações segundo a qual é possível, a um só tempo, garantir negócios absolutamente impessoais e vantajosos do ponto de vista funcional e econômico.
Em mercados concentrados, seja pelas características do produto ou, pior, pela falta de escala do ente federado, é incoerente pretender que os atores envolvidos prefiram correr o risco de serem alijados da disputa ao invés de associarem-se informalmente para a obtenção de parcela do negócio.
É hora de a legislação e a cultura brasileira das contratações públicas avançarem, buscando incorporar a dimensão econômica dos mercados, e com isso, alcançar um maior nível de competitividade. Soluções simples do ponto de vista técnico, como plataformas eletrônicas de compras, compartilhadas por diversos entes federativos, são capazes de reduzir o uso de modalidades licitatórias pouco ou nada competitivas e restabelecer o chamado poder de compra do Estado.
No entanto, se mantivermos a lógica atual, desprezando as características dos diversos mercados que a administração participa, a própria teoria econômica ensina que, onde há baixo número de ofertantes relevantes, o comportamento do comprador pouco importa, quem ganha sempre é o vendedor, pelos mais diversos meios e caminhos. E nesse caso, o Estado, mantido pela sociedade, perde.
Gustavo Andrey Fernandes é professor de gestão pública da EAESP-FGV, doutor em economia pela USP.
Guilherme Jardim Jurksaitis, mestre em direito pela USP, é coordenador e professor do curso de direito administrativo da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP.
